Représentativité : quelles applications et évolutions pour la loi du 20 août 2008 ?

Certes, entre 2013 et 2017 la jurisprudence a été moins dense que lors du premier cycle électoral, où chaque semaine (ou presque) amenait son lot de contentieux et de décisions concernant l’application de la représentativité syndicale et ses conséquences dans les entreprises en matière d’élections, de désignations ou de négociations (voir le tableau de suivi des décisions de la Cour de cassation de 2008 à 2012).

Toutefois, les lignes ont bougé ces 4 dernières années, que ce soit sur le plan législatif ou jurisprudentiel. L’occasion de rappeler les évolutions importantes qui ont ponctué ce cycle et qui ont été largement commentées dans les rubriques « Vos Droits » dédiées aux élections professionnelles et à la représentativité syndicale de votre site...

•  Les correctifs apportés par la loi de 2014

 La loi du 5 mars relative à la formation professionnelle, à l'emploi et à la démocratie sociale est venue corriger plusieurs aspects qui ne convenaient pas à la CFDT dans la loi du 20 août 2008 (ou de l’application qui en était faite par les juges).

 - Sur le niveau de désignation du délégué syndical

La Cour de cassation établissait une concordance entre périmètre de mesure de l’audience et périmètre de désignation du DS. Ce qui aboutissait à ce que les DS soient désignés au niveau des entreprises (qui disposaient d’un CE) et non des établissements (qui disposaient de délégués du personnel).

Depuis cette loi de 2014, le Code du travail prévoit que les délégués syndicaux peuvent être désignés au niveau de l’établissement et précise la notion d'établissement distinct comme « regroupant des salariés placés sous la direction d’un représentant de l’employeur et constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres susceptibles de générer des revendications communes et spécifiques » (1).

 - De même, les conditions de désignation du représentant syndical au comité d’entreprise (RSCE) ont été revues. La loi du 20 août 2008 exigeait (pour les entreprises de plus de 300 salariés) que le syndicat dispose de deux élus au CE, sans imposer une quelconque obligation de représentativité pour pouvoir désigner un RS au CE. Ce qui était incohérent par rapport à l’esprit de la réforme de la représentativité.

Désormais, la possibilité de disposer d'un représentant syndical au comité d’entreprise revient aux organisations représentatives, dans toutes les entreprises (plus ou moins de 300 salariés) et n'est plus conditionnée par le fait d'avoir des élus au CE (2).

Récemment la Cour de cassation a d’ailleurs aligné les conditions de désignation du RS au CHSCT sur cet impératif de représentativité de l'organisation syndicale, bien que sur les modalités de désignation du RS au CHSCT la loi soit muette. Il serait bon que la loi intègre cette évolution jurisprudentielle pour la sécuriser (3).

• Des précisions jurisprudentielles importantes

 Au niveau jurisprudence, la Cour de cassation a été bien moins prolifique qu’au cours du premier cycle. Toutefois, elle a utilement pu lever quelques incertitudes pour les équipes (lire à ce sujet les décisions commentées dans cette même rubrique « Fiches juridique » - « Représentativité »).

- Notamment quant au sort des mandats/de la représentativité syndicale en cas de modification du périmètre de l’entreprise (transfert, fusion d’entreprise). Avec pour enjeu de concilier légitimité et stabilité électorale. 

 - Autre décision d’importance en matière de négociation collective : l’impossibilité, pour la CFE-CGC (au regard du principe de spécialité des organisations syndicales), de négocier et de signer seule un accord qui concerne l’ensemble des salariés (cadres et non-cadres). Une décision de la Cour de cassation que l’organisation catégorielle n’a eu de cesse de contrer, notamment en tentant de faire bouger le cadre législatif, à la faveur de la loi Travail. L’un des enjeux, pour le cycle à venir, sera de faire tenir cette position.

•  La réglementation sur la mixité des listes à consolider et sécuriser

L’autre enjeu dans les mois qui viennent, en matière d’élections professionnelles, sera, sans nul doute, de faire respecter et appliquer l’obligation de mixité proportionnelle des listes électorales qui s’impose depuis le 1^er janvier 2017. Des cas de détournement de la loi par nous remontent d’ores déjà, comme par exemple le fait, pour une organisation syndicale, de présenter un seul nom de candidat sur la liste électorale pour échapper à l'obligation de mixité (pratique validée par le juge d’instance, un pourvoi est en cours).

Toujours au sujet de la mixité des listes, il faudra interroger le cadre législatif posé par la loi Rebsamen quant aux sanctions en cas de non-respect par les organisations syndicales de cette obligation.

Les listes qui ne respecteraient pas la mixité proportionnelle ont un impact lourd sur les salariés de l’entreprise, qui se voient ainsi privés de leurs représentants. En effet, l’élection des représentants du « mauvais genre » est simplement annulée, sans obligation pour l’employeur d’organiser des élections partielles pour combler le vide laissé. Une sanction lourde et qui apparaît autant injuste qu'inappropriée et qu’il faudra réinterroger !