La protection des lanceurs d'alerte par la loi Sapin

Publié le 09/12/2020

Alors que s’annonce la perspective d’une transposition prochaine en droit interne de la directive européenne du 23 octobre 2019, nous vous présentons ici les grandes lignes de la protection des lanceurs d’alerte, qui est, pour l’essentiel, issue de la loi Sapin II du 9 décembre 2016, ainsi que les points amenés à évoluer.

La loi Sapin II du 9 décembre 2016 (1) a posé les règles générales de protection des lanceurs d’alerte. Ces règles sont rassemblées dans le chapitre II intitulé « De la protection des lanceurs d’alerte ». Pour être protégé par cette loi, il faut d’abord entrer dans la définition du lanceur d’alerte qui y est donnée.

Définition qui repose sur deux axes :

- les faits pouvant être signalés ;

- les caractéristiques de l’auteur du signalement.

Ensuite, il faut respecter une procédure graduée de signalement.

 

Les faits pouvant faire l’objet d’un signalement

Aux termes de l’article 6 de la loi, le lanceur d’alerte est une personne physique qui révèle ou signale :

  • un crime ou un délit ;
  • une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement;
  • une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général.

Le champ des signalements possibles est vaste. Sont ainsi protégés par ce texte des lanceurs d’alerte aussi divers que les auteurs de signalement en matière de santé publique ou d’environnement, ceux dénonçant des délits ou des crimes, par exemple en matière financière, en passant par ceux signalant la violation « grave et manifeste » d’un engagement international.

De simples risques peuvent faire l’objet d’une alerte, à condition de menacer gravement (ou d’être gravement préjudiciables pour) l’intérêt général, peu importe dans ce cas que les risques constituent, ou non, des actes illégaux.

De nombreux faits peuvent ainsi faire l’objet d’une alerte. Il peut s’agir, par exemple, d’infraction de corruption, de trafic d’influence, de détournement de fonds publics, de prise illégale d’intérêt, mais aussi dans le domaine de la santé, de l’environnement et de la sécurité sanitaire, d’un risque pour la population.

L’auteur du signalement

Le signalement peut provenir de « toute personne physique ». L’auteur du signalement peut donc être : un (ancien) salarié, un stagiaire, un candidat à l’emploi, un collaborateur extérieur ou occasionnel. N’entrent en revanche pas dans la définition des lanceurs d’alerte, les signalements effectués par des personnes morales.

Par ailleurs, le lanceur d’alerte doit avoir eu « personnellement connaissance » des faits qu’il signale. Il ne peut donc s’agir d’un témoignage indirect, ni d’un signalement sur la base d’un ouï-dire.

Enfin, un élément d’appréciation du comportement du lanceur d’alerte entre en jeu dans la mesure où celui-ci doit agir « de manière désintéressée et de bonne foi ». L’exigence de bonne foi est classique. En revanche, on peut s’interroger sur l’exigence d’une action désintéressée. Les débats à l’Assemblée nationale témoignent de la volonté du législateur d’écarter le système de « chasseurs de prime » à l’anglo-saxonne. Il s’agirait donc d’un désintérêt essentiellement matériel et financier : le lanceur d’alerte ne doit pas tirer bénéfice du signalement.

Le traitement des signalements et l’adoption d’une procédure interne

Aux fins de traitement des signalements, des procédures internes doivent être mises en place dans toutes les entités de droit privé ou de droit public employant au moins 50 personnes. Les entreprises de droit privé et les établissements publics (y compris les autorités publiques indépendantes) sont donc concernés dès lors qu’ils atteignent le seuil de 50 salariés ou de 50 agents.

Sont également concernés :

- les administrations de l’Etat ;

- les communes de plus de 10 000 habitants et les établissements publics de coopération intercommunale dont elles sont membres, regroupant au moins une commune de plus de 10 000 habitants ;

-les régions et départements.

La loi Sapin n’oblige pas les entreprises (ni les établissements publics et les administrations) à négocier. La mise en place de la procédure interne de signalement peut se faire de manière unilatérale. Sauf bien sûr, si la procédure vaut également mécanisme d’alerte mis en place dans le cadre d’un plan de vigilance, en application de la loi sur le devoir de vigilance du 27 mars 2017. Celui-ci est alors élaboré en concertation avec les organisations syndicales (v. sur ce point: Devoir de vigilance).

Au-delà, l’employeur doit désigner un référent auprès de qui porter le signalement. Il peut s’agir du supérieur hiérarchique (direct ou indirect), de lui-même, ou bien de toute autre personne désignée comme référent. Cela peut même être une personne extérieure.

Ce référent doit disposer de la compétence, de l’autorité et des moyens suffisants à l’exercice de ses missions. Le référent peut être une personne physique, mais aussi une personne morale, voire « toute entité de droit public ou de droit privé, dotée ou non de la personnalité morale ».

Ainsi, rien n’empêche l’employeur de désigner un syndicat ou une institution représentative du personnel (le CSE par exemple) comme référent.

Dans tous les cas, la procédure doit garantir la confidentialité du lanceur d’alerte et des personnes visées (article 9 de la loi). Enfin, si le traitement des signalements est automatisé, une autorisation de la Commission informatique et libertés est nécessaire (3).

 

Malheureusement, hormis dans le cadre de la mise en place de mécanismes d’alerte inclus à un plan de vigilance, l’association des représentants des salariés à ces procédures internes et à leur élaboration n’est pas expressément prévue, contrairement à ce que la CFDT avait préconisé, mais elle reste possible.
En effet, si le signalement peut être transmis au supérieur hiérarchique ou à l’employeur, il peut aussi être transmis à un « référent » ; or, rien n’empêche que celui-ci soit un représentant des salariés ! De surcroît, ce point, comme l’obligation de passer par une procédure interne, devrait évoluer lors de la transposition de la directive.

Tout signalement doit respecter une procédure graduée selon 3 paliers.

  • Dans un premier temps, « le signalement de l’alerte est porté à la connaissance du supérieur hiérarchique, direct ou indirect, de l’employeur ou d’un référent désigné par celui-ci». Il s’agit donc à ce stade de faire un signalement interne, et ce n’est que si la personne destinataire de l’alerte ne la traite pas « dans un délai raisonnable », que le signalement peut passer au niveau supérieur.
  • Dans un deuxième temps, en l’absence de diligences à la suite du signalement en interne, l’alerte est adressée « à l’autorité judiciaire, à l’autorité administrative ou aux ordres professionnels» (article 8, I de la loi). A ce sujet, l’alerte nécessite parfois d’être adressée à la fois à une autorité judiciaire ou administrative (selon la juridiction compétente) et à un ordre professionnel.
  • Enfin, dans un troisième temps, en l’absence de traitement de l’alerte par les autorités compétentes dans un délai de 3 mois, le signalement peut être rendu public.

Des exceptions à l’obligation de respecter la procédure interne sont prévues. Le lanceur d’alerte peut s’en exonérer en cas de danger grave et imminent ou de risque de dommages irréversibles. Certains risques sont tellement graves qu’ils justifient un signalement rapide aux autorités sans passer par la procédure interne. Ainsi en est-il en « cas de danger grave et imminent ou en présence d’un risque de dommages irréversibles ». Le signalement peut alors être directement porté à la connaissance des autorités et/ou de l’ordre professionnel, voire être rendu public. On peut penser à des cas de risques graves et imminents d’intoxication ou de pollution irréversible...

Par ailleurs, cette procédure ne s’impose qu’aux lanceurs d’alerte employés ou collaborateurs de l’organisme mis en cause, ainsi que l’a relevé le Conseil constitutionnel, ce qui signifie que les lanceurs d’alerte « externes » ne sont pas tenus de suivre cette procédure (2).

De plus, l’obligation de respecter la procédure ne peut bien évidemment valoir que si les entreprises ou entités juridiques concernées ont adopté et mis en œuvre une procédure interne de recueil des signalements…

 

La protection des lanceurs d’alerte 

  • Au plan civil, la protection des lanceurs d’alerte repose sur un régime spécifique calqué sur celui de la non-discrimination. L’article L.1132-3-3 du Code du travail interdit toute mesure discriminatoire (du recrutement au licenciement, en passant par l’accès à un stage ou une formation), directe ou indirecte, à l’encontre d’une personne ayant signalé une alerte dans le respect de la loi Sapin II.

Les mesures prises en violation de cette interdiction, y compris le licenciement, encourent par conséquent la nullité (art L.1232-4 du Code du travail). En cas de licenciement, la réintégration peut donc être demandée. 

De surcroît, l’article 12 de la loi Sapin dispose qu’« en cas de rupture du contrat de travail consécutive au signalement d’une alerte », les salariés licenciés peuvent saisir la juridiction prud’homale en la forme des référés. En cas de litige, la charge de la preuve est aménagée.

La juridiction administrative a, elle aussi, le pouvoir de réintégrer « toute personne ayant fait l’objet d’un licenciement, d’un non-renouvellement de son contrat ou d’une révocation » (article 11 de la loi).

 

  • Au plan pénal, la loi a pris la mesure des risques encourus par les lanceurs d’alerte, qui peuvent également être entravés dans leur action par les poursuites engagées contre eux, en particulier lorsqu’ils violent un secret protégé par la loi (ex. secret de fabrication dont la révélation est nécessaire pour comprendre les risques pour la santé ou l’environnement).

C’est pourquoi, l’article 122-9 du Code pénal a été modifié pour instaurer une irresponsabilité pénale de la « personne qui porte atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu’elle intervient dans le respect des procédures de signalement définies par la loi et que la personne répond aux critères de la définition du lanceur d’alerte ».

Cette irresponsabilité (et toute forme de protection) connaît trois limites :

- le secret de la défense nationale,

- le secret médical,

- le secret des relations d’un avocat avec son client.

Par ailleurs, les entraves à l’exercice du droit d’alerte sont mieux réprimées. Ainsi, l’article 13 de la loi Sapin réprime-t-il toute forme d’entrave au signalement d’une alerte par 1 an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende. De plus, en cas de procédure en diffamation ayant un caractère abusif ou dilatoire, le juge peut prononcer une amende civile allant jusqu’à 30 000 euros.

 

Les points qui pourraient évoluer lors de la transposition de la directive

Si la France a été en pointe parmi les pays européens au moment de l’adoption de la loi Sapin, notre droit apparaît désormais en léger retrait par rapport à la directive 2019/1937 du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union.

  • La définition même des lanceurs d’alerte pourrait être remaniée, dans la mesure où la directive retient une conception large du lanceur d’alerte et ne limite pas ceux-ci aux membres du personnel et collaborateurs occasionnels. Des tierces personnes qui ont aidé le lanceur d’alerte, par exemple des collègues ou des proches, pourront ainsi bénéficier de la protection.

La protection de ce que la directive a appelé un « facilitateur » est également prévue. Il s’agit d’ « une personne physique qui aide l’informateur à faire un signalement dans un contexte professionnel et dont l’aide devrait être confidentielle ».

Qui plus est, la directive n’exige pas que le lanceur d’alerte soit désintéressé et de bonne foi. Il suffit que l’auteur du signalement ait eu des « motifs raisonnables de croire que les informations communiquées étaient véridiques au moment du signalement ».

Pour la CFDT, la transposition en droit interne doit être l’occasion d’intégrer cette définition large du lanceur d’alerte.

En ce sens, la CFDT soutient la recommandation n°1 de l’avis de la CNCDH du 24 septembre 2020 qui préconise d’élargir le champ des auteurs de l’alerte aux personnes morales, et plus particulièrement aux organisations syndicales.

  • Par ailleurs, la procédure de signalement pourrait également évoluer. Tout d’abord, parce qu’aux termes de la directive, les Etats membres peuvent prévoir l’association des partenaires sociaux lors de la phase de mise en place de la procédure interne. Ensuite, parce que la Directive ne prévoit aucune obligation de passer par une procédure interne avant tout signalement externe.

L’article 8 §1 de la Directive énonce que « Les États membres veillent à ce que les entités juridiques des secteurs privé et public établissent des canaux et des procédures pour le signalement interne et pour le suivi, après consultation des partenaires sociaux et en accord avec ceux-ci lorsque le droit national le prévoit ».

Pour la CFDT, la transposition devrait prévoir l’engagement d’une négociation sur la mise en place de canaux et procédures de signalement. De même, le suivi devrait être réalisé dans le cadre de l’information-consultation du CSE.

D’ailleurs, et au-delà de la mise en place des procédures, certains considérants de la directive (4) préconisent de reconnaître un rôle spécifique aux représentants des salariés.

 

 

  • Loi n°2016-1699 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
  • Décision n°2016-741 DC, cons.7.
  • Décret n°2017-564 du 19 avril 2017.
  • En particulier cons.41 et 54.